建设工程施工合同范本法理不够清晰、概念存在混淆的问题及解决方案

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深圳房地产律师     编辑

FIDIC合同集工业发达国家土木建筑业上百年的经验，融工程技术、法律、经济、管理等于一体，在国际工程承包招标采购方面，是目前世界上运用最广泛、影响最大的国际通用合同之一，并且已成为国际土木建筑行业具有国际权威的标准范本，合同范本借鉴了FIDIC合同，对于我国建设工程施工推行建设工程工程量清单计价模式与国际接轨，打下了一定基础，无疑具有积极的意义。
　　但是在借鉴过程中，合同范本只是尽量做到形似，而忽略了神似，因此随着业主和承包商越来越认真地对待合同，法理不够清晰，合同关键条款概念的混淆就显得非常明显。为此从比较角度，先看FIDIC1999年出版的四本合同条件：《施工合同条件》、《永久设备、设计与建造合同条件》、《EPC交钥匙项目合同条件》和《简明合同格式》，其中第一种是单价合同，第二种和第三种是总价合同，它们本质各异，单独加以规定法理清晰、概念单一、条款相互协调照应、成一有机体系；第四种《简明合同格式》与前面三种差异很大，特点突出自成体系，因其封面为绿色又称为FIDIC绿皮书，适用于投资金额相对较小的工程和建筑工程，区别之处是提供了多达五种而不是仅仅一种确定价格的机制：①纯包干合同价格②附费率表的包干合同价格③附工程量表的包干合同价格④附工程量表的重新测量合同价格⑤费用补偿形式的合同价格，但由于能与其他条款协调照应，仍然构成一个概念明确、法理清晰的有机体系。再看合同范本23.2提供选择的确定价格的机制：①固定价格合同②可调价格合同③成本加酬金，则存在比较严重的问题：如固定价格合同可分为固定总价合同与固定单价合同，前者工程中的主要风险倾向于分配给承包商，后者一般是将风险分配给业主(FIDIC合同)，但在我国建设工程施工中完全可能分配给承包商(包工包料)，所以固定价格合同概念并不是一个单一、内在统一的概念，而是一个存在本质冲突、矛盾的、不稳定的概念集合体。
　　承包商应注意防范合同中有意或无意的“陷井”：在一起工程建设施工合同中，合同范本的专用条款23.2约定采用固定单价合同，而在合同协议书合同价款中规定“包工包料”，因此本质上这是一个总价合同而不是一个单价合同，承包商是不能根据实际完工的工程数量标结算合同价款的；工包死、料包死本质上就是总价合同，当然细致一些，FIDIC《简明合同格式》中附工程量表的包干合同价格是一个更精确的概念，但显然同附工程量表的重新测量合同价格是两个性质炯然不同的合同，承包商应切记